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关于国有企业无偿划转的重要实务问题探析

作者:杨威

引 言

国有企业产权无偿划转是国有资产转让的特殊形式,不同于在支付合理对价基础上的正常交易行为,该行为是基于国有资产管理需要而对国有产权行政化的无偿调整,划转双方也具有一定的被动性。目前,根据无偿划转标的是否属于上市公司股权,国有企业产权的无偿划转主要适用依据分别为《企业国有产权无偿划转管理暂行办法》和《上市公司国有股权监督管理办法》。因此,国有企业进行无偿划转的程序与批准实际上已有明确规定,故对于有关的大部分事项照章办事即可,但仍有个别重要问题在实践中存在疑问有待厘清。同时,从司法实践来看,无偿划转引起的争议纠纷总体较少,但也并非完全没有争议和法律责任风险。

此外,因国有企业除国资属性外还具有一般商事主体的地位,且作为无偿划转行为基本依据的《企业国有资产法》《企业国有产权无偿划转管理暂行办法》《上市公司国有股权监督管理办法》并不能排除适用《民法典》《公司法》《证券法》等一般商事法律法规和金融等特殊行业监管规定,故无偿划转在实践中还面临着一般商事法律法规和金融等特殊行业监管规定的约束,故无偿划转并不能“随心所欲”,需要同时遵守其他规定。

基于以上考量,笔者现根据相关法律法规,结合相关裁判案例和笔者的服务经验,就国有企业无偿划转涉及的重要实务问题分析与梳理如下,以资参考。

一、关于无偿划转适用的主体与范围

首先,2005年施行的《企业国有产权无偿划转管理暂行办法》第二条规定:“本办法所称企业国有产权无偿划转,是指企业国有产权在政府机构、事业单位、国有独资企业、国有独资公司之间的无偿转移。”据此,国有独资企业、国有独资公司之间可以进行无偿划转,但两个政府部门共同出资设立的企业或者两个国有独资公司出资设立的企业能否进行无偿划转?很明显,虽然前述情形下的企业并非国有独资,但实质上全部是国有出资,其进行无偿划转并不会造成国有资产流失,似乎是可以的,但依据是什么?

对此,天博体育投注国资委于2014年出台《关于促进企业国有产权流转有关事项的通知》规定:“三、国有全资企业之间或国有全资企业与国有独资企业、国有独资公司之间,经双方全体股东一致同意,其所持股权可以实施无偿划转。具体程序按照……《企业国有产权无偿划转管理暂行办法》(国资发产权〔2005〕239号)的规定办理。”按照该通知,国有全资企业也可以作为无偿划转的主体,但需全体股东一致同意,实际上解决了前述提出的问题。

其次,《企业国有产权无偿划转管理暂行办法》第三条:“股份有限公司国有股无偿划转,按国家有关规定执行。”按照该规定,股份有限公司国有股进行无偿划转不适用《企业国有产权无偿划转管理暂行办法》,而应适用国家的特别规定。2007年天博体育投注国资委与证监会联合发布《国有股东转让所持上市公司股份管理暂行办法》,为上市公司国有股权无偿划转提供了依据,但针对非上市股份有限公司的特别规定却迟迟未来。直到前年,天博体育投注国资委出台《关于进一步明确非上市股份有限公司国有股权管理有关事项的通知》明确规定:“非上市股份有限公司的国有股权无偿划转,参照《关于印发〈企业国有产权无偿划转管理暂行办法>的通知》(国资发产权〔2005〕239号)等规定执行。”至此,非上市股份有限公司的国有股权无偿划转也有了明确依据。

再次,前面解决了非上市股份有限公司国有股的无偿划转依据问题,那么上市公司国有股无偿划转的依据是什么呢?前文已述,在此之前是2007年的《国有股东转让所持上市公司股份管理暂行办法》,但前年天博体育投注国资委、财政部、证监会又出台《上市公司国有股权监督管理办法》,这是目前上市公司国有股无偿划转的依据,按照该办法第三十七条规定:“政府部门、机构、事业单位、国有独资或全资企业之间可以依法无偿划转所持上市公司股份。”

最后,股权以外的资产能否在主体适格的国有企业之间进行无偿划转?对此,《企业国有产权无偿划转管理暂行办法》第二十一条规定:“企业实物资产等无偿划转参照本办法执行。”从无偿划转的适用主体范围与制度目的看,由于无偿划转是在国有独资、全资企业之间进行,所以不会出现国有资产流失问题,故笔者认为,前述规定的“实物资产”以外的土地使用权、知识产权、债权等资产也应可以归于“等”的范畴而允许进行无偿划转。

此外,笔者服务的国有企业客户曾提出,债务能否进行无偿划转?笔者倾向于认为,债务不属于资产,不能作为无偿划转标的,但可分不同情况进行相应处理:一方面,如果是国有独资或全资企业之间存在债务,债务固然不可以作为无偿划转标的资产,但可以反向思考该问题,即一方对另一方负有的债务,反过来是一方对另一方的债权,故可按无偿划转债权的思路解决该问题。另一方面,《企业国有产权无偿划转管理暂行办法》第八条规定:“划出方应当就无偿划转事项通知本企业(单位)债权人,并制订相应的债务处置方案。”据此,虽然实务中大部分时候划出方的债务处置方案都是规定由划出方继续自行承担,但并不代表不可以将划出方相应的债务(主要是与划出资产有关的债务)转移至划入方承担,即将债务转移作为债务处置方案的内容与资产划转事宜一并报批。不过,按规定,债务转移需要债权人同意,否则,对债权人不发生效力。

二、关于无偿划转与《公司法》的相关限制程序与风险

根据《企业国有产权无偿划转管理暂行办法》第五条规定:“有限责任公司国有股权的划转,还应当遵循《天博体育投注公司法》的有关规定。”因此,作为国有产权划出方的股份有限公司不仅应遵守《公司法》第一百四十一条“发起人持有的天博体育投注股份,自公司成立之日起一年内不得转让”的规定,还应遵守《公司法》第七十一条关于有限责任公司转让股权的规定,这一点的适用在实践中存在争议。

按照《公司法》第七十一条规定,在公司章程无特别约定的情况下,国有产权划出方在无偿划转其持有的标的公司股权时,应按照《公司法》第七十一条规定书面通知其他股东并征得其他股东过半数同意,其他股东半数以上不同意转让的,不同意的股东应当购买该转让的股权;经股东同意转让的股权,在同等条件下,其他股东有优先购买权。对此问题,笔者分析如下:

首先,无偿划转股权没有征得其他股东过半数同意有什么法律后果?《最高人民法院关于适用<天博体育投注公司法>若干问题的规定(四)》第二十一条规定:“有限责任公司的股东向股东以外的人转让股权,未就其股权转让事项征求其他股东意见,或者以欺诈、恶意串通等手段,损害其他股东优先购买权,其他股东主张按照同等条件购买该转让股权的,人民法院应当予以支持。前款规定的其他股东仅提出确认股权转让合同及股权变动效力等请求,未同时主张按照同等条件购买转让股权的,人民法院不予支持,其他股东非因自身原因导致无法行使优先购买权,请求损害赔偿的除外。”据此,未按规定征得其他股东同意并不会导致无偿划转股权无效,但从字面意思理解,其他股东有权主张按同等条件行使优先购买权,如果股权划转已完成并办理工商变更登记导致其他股东无法行使优先购买权,可要求损害赔偿。

其次,笔者认为,虽然有前述规定,但在无偿划转的特殊情况下,其他股东的优先购买权能否行使、如何行使值得讨论。根据《最高人民法院关于适用<天博体育投注公司法>若干问题的规定(四)》第十八条规定,行使优先购买权时判断“同等条件”,应当考虑转让股权的数量、价格、支付方式及期限等因素。但是,对于无偿划转这种特殊情况,不存在对价支付,如何确定同等条件呢?笔者认为,即使其他股东满足无偿划转的划入方主体资格条件,即也是国有独资或全资企业,但无偿划转是国资监管部门或国家出资企业在特定主体之间作出的战略安排,其他股东是不可能满足该等特殊主体条件的,更不可能以“无偿”的“同等条件”受让,否则,将导致国有资产流失,也与优先“购买”权的本义矛盾,故其他股东并不能具备行使优先购买权的条件。

客观来说,由于无偿划转股权对有限责任公司的人合属性会形成一定挑战,实践中也可能出现其他股东对无偿划转股权提出异议进而引发纠纷的情况。对此,前已分析,虽然其他股东不具备行使优先购买权的条件,但在公司章程无特别约定的情况下,股权划出方还是需要征得其他股东过半数同意,且在其不同意的情况下反而有“义务”购买该等股权,导致与拟进行的无偿划转行为背道而驰,这也会在实践操作中给股权无偿划转造成诸多不必要的麻烦甚至纠纷。

综上,为避免发生纠纷并顺利办理工商变更登记,在公司章程没有特殊规定的情况下,国有企业在进行无偿划转股权前应努力协调,取得其他股东同意无偿划转并放弃优先购买权的书面文书,但实践中更多是通过股东会决议的方式进行。同时,要做到未雨绸缪,国有企业在进行合资新设公司或对外投资公司时,应争取在公司章程的股权转让条款明确特别约定,国有企业“根据国有资产无偿划转规定转让股权的,不适用关于股权转让的一般性规定,可自由转让”。对此,作出类似安排且得到法院支持的案例可参见最高人民法院“(2017)最高法民终205号”民事判决书:“云南HX公司章程第十四条第(三)项规定:‘股东不得将其股权无偿赠予他人,但根据国有资产无偿划拨规定的不在此限,且无偿划拨不适用关于股权转让的规定’,故云南HN公司的该次股权划转不适用股权转让的规定,即云南HN公司无需提前三十日告知重庆XM公司,重庆XM公司也不存在行使优先购买权的基础。”

三、关于上市公司、新三板公司国有股权无偿划转程序要点

前文已述,国有企业进行股权无偿划转本质上也是股权转让,不仅要遵守国资监管规定,还要遵守证券、金融等特殊监管规定。对于被划转标的企业属于上市公司、新三板公司或金融等特殊行业公司的,相关的证券、金融等特殊管理规定对于股权转让往往具有受让主体资格条件、比例限制、变更审批/备案以及信息披露等要求,需在无偿划转操作过程中特别注意。另一方面,这些监管规定针对无偿划转这一特殊股权转让行为,也相应作出了特别规定,在个别程序要求上做了简化处理。现笔者结合实践经验就该方面的问题提示如下几点:

首先,按照《上市公司收购管理办法》第六十三条,经政府或者国有资产管理部门批准进行国有资产无偿划转、变更、合并,导致投资者在一个上市公司中拥有权益的股份占该公司已发行股份的比例超过30%,投资者可以免于发出要约,但投资者应在前款规定的权益变动行为完成后3日内就股份增持情况做出公告,律师应就相关投资者权益变动行为发表符合规定的专项核查意见并由上市公司予以披露。同时,投资者还应当在与上市公司股东达成收购协议之日起3日内编制上市公司收购报告书,通知被收购公司,并公告上市公司收购报告书摘要。收购人应当在收购报告书摘要公告后5日内,公告其收购报告书、财务顾问专业意见和律师出具的法律意见书。笔者认为,基于前述规定,国有企业可通过或结合无偿划转的方式收购上市公司,进而获得一定的灵活空间。

其次,《全国中小企业股份转让系统挂牌公司股份特定事项协议转让细则》第四条规定:“挂牌公司股份转让具有下列情形之一的,可以向全国股转公司和中国结算申请办理特定事项协议转让手续……(五)行政划转挂牌公司股份。”《全国中小企业股份转让系统并购重组业务规则适用指引第2号——权益变动与收购》第2.2.1条、第2.2.2条规定:“(1)挂牌公司有实际控制人,且实际控制人未发生变化,仅第一大股东变化的情形,挂牌公司自事实发生之日起2个交易日内披露第一大股东变更的公告即可,而无需履行披露收购报告书等义务。(2)挂牌公司第一大股东或实际控制人的人数减少,且未新增第一大股东或实际控制人的,挂牌公司自事实发生之日起2个交易日内披露第一大股东或实际控制人变更的公告即可。”按照前述规定,可以通过协议方式对新三板公司股份进行无偿划转,且在国有企业集团内部进行无偿划转的,在一定条件下即使导致第一大股东变更,也可豁免履行披露收购报告书等义务。

最后,在金融领域,《证券公司股权管理规定》《保险公司股权管理办法》《商业银行股权管理暂行办法》《融资担保公司监督管理条例》等监管规定均对股东资质条件提出了明确要求,有些还对股东资质条件分类分层设置或对股权比例进行一定限制。比如,《中国银监会办公厅关于加强中小商业银行主要股东资格审核的通知》规定中小商业银行持股比例一般不超过20%,《保险公司股权管理办法》将保险公司股东分为财务Ⅰ类股东、财务Ⅱ类股东、战略类股东、控制类股东等四类,并分别设定了资格条件。因此,被划转企业是前述特殊领域公司的,在确定受让方时需事先考察是否符合相应的资格条件或转让后是否会导致持股比例不符合规定,否则,无偿划转面临无法通过金融监管部门审批或违反监管规定的风险。

四、关于无偿划转与相关合同的权利与义务

无偿划转不仅要考虑法律法规的限制性和程序性规定,从实践操作来看,还应考虑与无偿划转标的相关的合同权利义务的转移问题,现笔者分析如下:

首先,由于无偿划转的标的可能市场价值不菲,国有企业如作为借款人、担保人签署了相关贷款合同、担保合同,该类合同可能对国有企业无偿划转资产的行为作出限制性规定,有的可能需要债权人、担保权人同意,有的可能仅需通知,但无论如何,违反该等义务都很可能导致严重违约。同时,国有企业如发行了债券,无偿划转股权也会受到限制,故需要考虑是否需要债券持有人会议同意和进行信息披露。此外,还可能存在前述类似约定的还包括股权投资合同,比如国有企业下属子公司通过增资引入战略投资人,国有企业作为控股股东有可能被要求在一定期限内未经战略投资人同意不得擅自转让股权,否则,构成严重违约。因此,在进行股权无偿划转时必须对前述合同的限制条款进行梳理并采取相关合理措施,以避免违约。

其次,有合同义务就有可能有合同权利,比如在国有企业对外股权投资中,可能会要求实际控制人、控股股东单独提供或在合同中作出相关的承诺,但该等承诺是否会因国有企业不再是公司股东而失效可能存在争议,尤其是在股权投资合同中未明确约定的情况下。因此,在进行股权无偿划转时还需要对与股东资格挂钩的重要合同权利进行梳理,并采取要求相关主体重新对股权受让方出具承诺、签署补充协议等合理措施,以避免相关合同权利实质丧失的风险。

五、关于无偿划转的责任风险与划出方债权人合法权益保护

国有产权无偿划转不同于支付合理对价的正常财产转让行为,无偿划转完成后,客观上将导致国有产权划出方资产减少进而偿债能力下降,存在损害国有产权划出方债权人利益的问题,导致国有资产管理与债权人合法权益保护的矛盾。从实践中来看,国有产权无偿划转引发划出方的债权人提起诉讼的情况较少,出现的纠纷基本是由于国有产权划出方出现资不抵债、偿付能力严重下降导致无法足额清偿债务,故大多数时候,国有产权划出方正常经营且无偿划转对其偿债能力未造成严重影响的情况下并不会出现争议。

对此,《企业国有产权无偿划转管理暂行办法》第八条、第十八条规定:划出方应当就无偿划转事项通知本企业(单位)债权人,并制订相应的债务处置方案,如划出方债务未有妥善处置方案的,则不得实施无偿划转。但从该规定看,国有产权划出方仅需就无偿划转事项通知债权人,制定的债务处置方案是否“妥善”系无偿划转审批单位自行认定,而并不需要征得其债权人同意或认可,实践中也很少有就无偿划转事项征得债权人同意的做法,所谓的债务处置方案大多数时候也是划出方的债务继续由其自行承担,故前述规定并没能解决相关问题。实践中,一旦国有产权划出方不能按期足额偿债,其债权人就可能对该无偿划转提出异议并进行维权,那么相应的法律后果与责任可能包括哪些呢?现笔者结合相关法律规定和最高人民法院的相关案例具体分析如下:

(一) 未经债权人同意的无偿划转,对债权人造成损害且受让人知道该情形的,存在经债权人请求而被人民法院撤销该无偿划转行为

《民法典》第五百三十八条:“债务人以放弃其债权、放弃债权担保、无偿转让财产等方式无偿处分财产权益,或者恶意延长其到期债权的履行期限,影响债权人的债权实现的,债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为。”据此,无偿划转未经划出方债权人同意的情况下,无偿划转行为面临着被撤销的风险。

显而易见的是,国有产权无偿划转必然导致划出方资产减少,但是否对债权人造成损害且应被撤销,则需要根据实际情况认定。比如,最高人民法院 “(2017)最高法民再92号”民事判决书中认为:“在仲裁裁决执行过程中,已经确定S公司可供执行的财产远不足以清偿本案债权及利息,故应认定S公司转让股权的行为对G公司造成了损害。”因此,最高人民法院最终判决撤销S公司(股权划出方)无偿划转其持有的太原L污水处理公司33%股权的行为。

此外,撤销权的行使是有期限限制的,《民法典》第五百四十一条规定:“撤销权自债权人知道或者应当知道撤销事由之日起一年内行使。自债务人的行为发生之日起五年内没有行使撤销权的,该撤销权消灭。”因此,是否在无偿划转时通知债权人进而直接触发撤销权起算时间值得考虑。

(二) 未经债权人同意的无偿划转,国有产权划入方存在就国有产权划出方的债务在接收产权范围内承担赔偿责任的风险

最高人民法院“(2006)民二终字第236号”民事判决书认为:“由于企业的所有财产是对其全部债务的一般担保,A材料厂在承担保证责任期间,将其持有的L公司的股权无偿转让给公有资产公司的行为,事实上造成了A材料厂对债权人进行担保的法人财产的减少。而且无论是A材料厂无偿转让资产,还是公有资产公司无偿受让并出售资产,均未对担保人A材料厂原有的债务进行处理,也未征得债权人事先同意或者事后认可。该财产转让行为侵犯了债权人F农信联社的权利,客观上造成了金融债权的落空,因此,原审判决公有资产公司在其无偿受让并出售L公司62.09%的股权所得价款范围内与A材料厂共同承担连带责任,并无不当”。

按照前述观点,国有产权划入方虽然不是债权合同主体,但在一定条件下应承担侵权责任。对此问题,最高人民法院在“(2017)最高法民终181号”民事判决书进一步论证如下:“债务人之外的第三人,对于依法成立并生效的债权,亦应秉持善意,不得随意侵犯。H公司在资不抵债、濒临破产的情形下无偿划转案涉股权给他人,具有逃废债务的主观故意。Z公司未能提供证据证明其取得股权财产支付了合理对价。Z公司配合H公司逃废债务行为违反了法律和规范性文件规定,违背公序良俗,具有侵犯他人财产权的主观过错。”

但是,与前述最高人民法院“(2006)民二终字第236号”民事判决书认定的连带责任不同,该判决书认为“Z公司作为国有出资设立的企业接受案涉股权,存在一定的被动性,不具有与H公司意思联络共同侵犯他人财产权益的主观故意,C资产公司湖南分公司并未提交充分的证据证明H公司与Z公司属于共同侵权,故原审判令Z公司承担连带责任不当,天博体育投注予以纠正。因Z公司配合H公司划转案涉股权的行为具有过错,其无偿接收案涉股权侵害C资产公司湖南分公司的合法财产权益,”最后“天博体育投注酌定在无偿接收案涉股权80%的范围内承担相应的赔偿责任。”

综上,一旦国有产权划出方不能按期足额偿债,其债权人就可能对该无偿划转提出异议,国有产权划入方并不能以并非债权合同主体为由而免责,人民法院可能因国有产权划入方配合接收划转产权损害划出方债权人利益而认定其存在过错,应就国有产权划出方的债务在接收划转产权(或一定比例)范围内承担侵权赔偿责任,但该等侵权赔偿责任仍受到诉讼时效的限制。

(三) 未经债权人认可的无偿划转,作出国有产权划转决定的股东存在被认定为滥用股东权利而就国有产权划出方承担连带责任的风险

结合前文分析,从司法实践层面看,一旦国有产权划出方不能按期足额偿债,其债权人就可能对该无偿划转提出异议,要求撤销该无偿划转行为。进一步而言,债权人不仅可能要求国有产权划入方承担连带或赔偿责任,还可能向作出国有产权无偿划转审批决定的股东单位提出赔偿请求,其主要法律依据为《公司法》第二十条第三款:“公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任,逃避债务,严重损害公司债权人利益的,应当对公司债务承担连带责任。”

比如,在最高人民法院“(2017)最高法民终181号”案件中,原告的诉讼请求就包括“湖南市国资委在滥用股东权利无偿划转H公司持有的W公司2000万股股权范围内,与H公司对C资产公司湖南分公司的债务本息承担连带偿还责任。”但是,对于该请求,最高人民法院认为:“《天博体育投注公司法》第二十条属于衡平性条款,只有债权人利益通过其他途径无法获得救济时方得适用。本案中,C资产公司湖南分公司的债权因湖南市国资委权利行使行为受到的影响,可以通过Z公司就接受股权的价值承担赔偿责任获得救济,基于此,C资产公司湖南分公司并未因湖南市国资委的权利行使行为受到损失,没有适用《天博体育投注公司法》第二十条追究湖南市国资委的必要。”


综上,虽然暂未见明确判决无偿划转审批主体担责的案例,但基于《公司法》第二十条第三款的规定,笔者仍认为,作出国有产权划转决定的股东单位存在被认定为滥用股东权利而需就国有产权划出方的债务承担连带责任的风险。

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