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预重整制度的理解与适用

作者:王峰 谌思澜

近年来,预重整制度成为破产法理论界和实务界热门的话题,也是今后企业破产法修订的热点之一。截止本文发表之前,笔者办理过三起预重整案件,由于各种原因,每起案件的实践效果都不一样。其中,一起案件在破产重整申请前已经解决了诉讼执行案件的“集中管辖”的问题,预重整工作得以全面展开并最终完成资产调查、债权预申报与审核、实质合并论证、重组方案制定以及与债权人和利害关系人的沟通工作,现已经顺利进入重整程序;一起案件由于无法解决异地法院强制执行的问题仓促转入正式重整,预重整的工作未能全面展开;一起案件虽然同样遇到异地法院强制执行的问题,但经过受理法院多次沟通协调,案件才得以正常推进。同样的预重整制度在不同的法院、不同的案件中的理解与适用、司法待遇、实践效果等方面天差地别,正确地理解、适用与完善预重整制度对完善重整制度、挽救危困企业具有重要的理论与实践意义。

本文笔者结合自己的办案实践经验对预重整制度的概念、适用、存在问题与完善建议等方面对预重整制度发表一些粗浅的个人观点,以期对完善预重整制度与提升实践效果起到一块垫脚石的作用。

一、预重整制度概述

(一) 基本概念

目前,中国企业破产法中未规定预重整制度。预重整制度是中国学术界在总结与理解域外立法规定的基础上创造出来的一个全新名词,在学术界与实务界尚没有统一的概念。

前年3月4日,最高人民法院发布《全国法院破产审判工作会议纪要》,该纪要第22条规定:“探索推行庭外重组与庭内重整制度的衔接。在企业进入重整程序之前,可以先由债权人与债务人、出资人等利害关系人通过庭外商业谈判,拟定重组方案。重整程序启动后,可以重组方案为依据拟定重整计划草案提交人民法院依法审查批准。”之后,襄阳、大同、上海、郑州、天津等地法院纷纷出台各自的预重整指导文件。

结合各地法院出台的预重整指导文件的规定,笔者认为,预重整制度分为广义的概念和狭义的概念。广义的预重整制度是在正式进入重整程序前的资产与债务重组活动,包括破产重整申请前的庭外重组、破产重整申请后正式受理前的庭内重组以及破产清算转重整前的重整预备工作。狭义的预重整制度是破产重整申请后正式受理前的庭内重组,即破产重整审查过程中的庭内重组。笔者认为,庭外重组与一般的商事谈判并无二致,破产清算转重整前的重整预备工作与正式的重整程序享受同等的司法待遇,因此,将预重整制度界定为狭义的预重整制度对理解、讨论、完善预重整制度更具有实践意义。

除本文有特别说明外,以下关于“预重整”或“预重整制度”的表述均指狭义的预重整制度。

(二) 积极意义

预重整制度的实施必须符合债务人、债权人、管理人、投资人以及其他利害关系人的共同利益,对法院提高重整案件的审判成效有所帮助,甚至对政府化解地方金融危机或维护社会稳定有积极推动作用,否则,预重整制度就没有存在的意义。笔者将预重整制度的积极意义归纳为以下几点:

1. 确定协商与推荐的方式选定管理人

(1) 预重整中的管理人指定方式有利于提升破产专业中介机构提前介入的积极性

破产专业中介机构提前介入重整会大大提升重整的成功概率,几乎是行业内的共识。依据现行管理人指定制度,提前介入重整的中介机构担任重整管理人的概率很低,并不利于调动破产专业中介机构的积极性。

中介机构的服务费用无法落实,债权人不愿意垫付,债务人财力有限,而中介机构前期积极投入,基本都是寄希望担任重整管理人并取得管理人报酬。但现行的管理人指定制度极大可能导致中介机构前期付出的大量劳动,由于在重整中不能担任管理人而付之东流。各地法院预重整指导文件均肯定了债权人与债务人协商推荐的方式,如《上海破产法庭破产重整案件办理规范(试行)》第三十五条[注1]、《大同市中级人民法院企业破产重整案件审理规程(试行)》第三十条[注2]等,协商推荐的方式极大提高了破产专业中介机构提前介入的积极性。

(2) 预重整中的管理人指定方式有利于提升债权人与债务人对管理人的信任度

重整工作能否顺利推进,债权人与债务人对管理人的信任度也是重要因素之一。笔者办理的三起预重整案件中,有两起案件是债权人和债务人各自推荐中介机构后组成联合管理人,一起是主要债权人与债务人联合推荐中介机构担任管理人。这样的推荐方式,有利于提升债权人与债务人对管理人的信任度,有效避免管理人磨合期。

2. 重建债权人与债务人之间的信任基础

重整计划草案的制定与表决能否通过既需要债权人的让步与谅解,也需要债务人的坦诚与配合。个人认为,庭前重组很难推进的主要原因是,债权人与债务人之间的信任基础已经完全崩塌,很难形成谈判与妥协的沟通机制。债务人被发现出现破产情形之前,已经存在大量商业欺诈甚至是诈骗的行为,导致债权人完全不信任债务人。在预重整程序中,有法院的介入、管理人的积极组织、审计与评估机构的专业服务等,债权人与债务人可以在相对公开透明的基础上进行谈判沟通,避免彼此不信任带来的后果。

3. 实现重整准备工作有效前置

提交表决的重整计划草案之前需要完成接管、财产状况调查、债权申报与审核、审计与评估、实质合并论证、投资人招募、重整计划草案拟定以及与主要债权人对重组方案进行沟通等基础工作。现行企业破产法规定重整期限最长是9个月,重整基础工作在9个月的期限内完成显然比较仓促,客观上导致重整计划草案不成熟,债权人、债务人以及投资人之间沟通不充分,最终出现表决难以通过的结果。

上述重整基础工作前置到预重整程序中,为制定与调整重整计划草案提供充分详实的数据,为债权人、债务人以及投资人之间充分沟通提供宽松的期限。客观上有利于形成“谈判-妥协-再谈判-再妥协”的良好沟通局面,大大提高重整计划草案表决通过的成功率。

二、预重整制度的适用

依据《企业破产法》第二十七条规定,管理人应当勤勉尽责,忠实执行职务。但企业破产法中关于管理人勤勉尽责的具体要求和履职边界的规定较为粗略,预重整制度作为一项未在企业破产法规定的制度,更加不可能规定管理人勤勉尽责的具体要求和履职边界。笔者从担任管理人的角度,结合数年的办案经验,对预重整制度适用过程中应当注意事项总结如下:

(一) 临时管理人转正

依据各地法院预重整指导文件的规定,法院决定临时管理人转为正式管理人主要依据管理人的履职表现。[注3]

临时管理人履职表现主要是预重整指导文件规定的各项工作成果,具体包括资产调查报告、负债调查报告、审计报告、评估报告、偿债能力分析报告、重整投资人选定、重整方案、各方利害关系人沟通并达成共识的意见以及是否需要实质合并的论证报告。同时,临时管理人需尽可能取得主要债权人与债务人对临时管理人满意的履职评价。

(二) 与涉诉涉执债权人积极沟通

预重整程序中,债务人不享受诉讼与执行中止的待遇,债务人在预重整程序中仍然面临强制执行的风险,甚至由于强制执行导致重整彻底失败的风险。

临时管理人应及时筛选出涉诉涉执债权人,积极联系涉诉涉执债权人,主动帮助涉诉涉执债权人准备债权申报资料,并与涉诉涉执债权人沟通重整思路与重整预期效果,让其主动放弃强制执行。笔者在一起预重整案件,积极与涉诉涉执债权人进行沟通、组织对账并劝说债权人撤诉,取得比较好的效果,为预重整创造了一个相对宽松的环境。

(三) 审计与评估机构选定

预重整程序中,审计机构与评估机构的选定是否公允会影响资产调查、重整投资对价以及偿债方案的公允性。由于摇号选定的审计机构与评估机构选出的机构能力参差不齐,笔者认为公开招募或推荐的方式比较有利于选出专业能力较强的机构。需注意的是,无论采用公开招募或推荐的方式,最终确定的审计与评估机构要得到大部分债权人的认可,建议采用征求意见函的形式将审计与评估机构选定结果固定下来,避免后期出现矛盾时遭到选聘程序合法性的质疑。

(四) 招募重整投资人

能否顺利招募投资人,是决定重整能否成功的主要因素。实践中,管理人既担心没有投资人,又担心投资人众多。只有一名投资人时,担心债权人质疑管理人搞暗箱操作;投资人众多时,仅仅简单按照“价高者得”的原则,导致选定的投资人不能履行重整计划的也不在少数。

在只有一名投资人的情况下,管理人前期的项目信息推广是十分有必要的。管理人一方面可以通过各类媒体或自媒体发布项目信息,另一方面也可以将项目信息推送至每个债权人并告知债权人推荐合适的投资人。

在投资人众多的情况下,如何选择出价理性、履约能力强的投资人是管理人面临的难题。笔者认为,组建遴选小组十分有必要,建议由主要债权人、主管政府部门人员以及行业专家组成。笔者认为,关于遴选程序,不建议遴选一步到位,建议采用两轮遴选,第一轮依据资质、业绩、行业地位等遴选出履约能力强的投资人,第二轮在履约能力强的投资人中选出出价最高或偿债方案最优的投资人。

(五) 组织各方利害关系人沟通重组方案

预重整阶段完成重组方案制定与论证,对重整的成功至关重要。临时管理人应当将资产调查、负债调查、审计与评估结论及时告知主要债权人,务必保证债权人知情权。在保证债权人知情权的前提下,临时管理人应及时将重组方案告知主要债权人并组织主要债权人、债务人与投资人进行充分的沟通。重组方案经过“谈判-调整-再谈判-再调整”后会越成熟,越贴近各方预期,从而为重整计划草案的表决通过打下坚实基础。

(六) 关联企业实质合并重整论证

关联企业实质合并论证也是值得天博体育投注在预重整程序中关注的问题,合并或者不合并都会引起部分债权人的不满。在公司诉讼领域,法人人格混同一直是非常谨慎的问题,对原告的举证要求极高,法院作出法人人格混同的判决也是异常小心谨慎。但在破产领域,法人人格混同给人感觉较为随意,几乎仅凭债务人一面之辞,实质合并破产的裁定书中的论述也是不那么令人信服。

笔者认为,在预重整程序中遇到应当实质合并的情形,应当对是否实质合并进行充分论证,举证和论证既要符合公司法领域中“法人人格否定”的要求,又要符合破产法领域中“应当实质合并”的要求。

三、预重整制度存在的问题

预重整制度在立法与司法实践中仍处于摸索与试验阶段,由于缺少立法上的支持,预重整制度在司法实践中的适用也是困难重重。笔者结合有限的实践经验,将现阶段预重整制度存在的问题总结如下:

(一) 预重整中保全与执行不中止无法停止预重整中的强制执行

依据《企业破产法》第十九条规定,人民法院受理破产申请后,有关债务人财产的保全措施应当解除,执行程序应当中止。该规定体现了企业破产法对债务人企业进行“破产保护”的精神,对维护债务人企业资产完整性至关重要。但预重整程序中,针对债务人企业的保全与执行不中止,特别是执行不中止,导致债务人企业的资产随时有被执行的风险。

大企业在预重整前或预重整中能争取到最高人民法院指定集中管辖的批文,再不济也能争取到高级人民法院指定集中管辖的批文,使得大企业在预重整中避免执行肢解的风险。但中小企业就没有那么幸运,在预重整中被强制执行的例子比比皆是,导致预重整的积极意义和存在价值大打折扣。

(二) 预重整决定日法律地位模糊无法解决预重整中的特殊问题

债务人企业进入预重整程序的法律文书一般为决定书,人民法院在决定书中的表述一般为“决定对某公司进行预重整,同时指定某中介机构担任预重整管理人”。由于预重整决定日不等同于重整受理日,导致企业破产法与期限有关的规定无法执行。具体而言,企业破产法第三十一条与第三十二条关于债务人可撤销行为的规定、第四十条关于不得抵销行为的规定均与受理日相关,因此在预重整制度中,管理人对债务人可撤销行为与不得抵销行为等行为的认定与处理就缺乏法律依据。

(三) 预重整中各项费用无法列支无法解决预重整中发生的费用

各地法院预重整制度指导文件几乎都规定了预重整管理人的报酬收取标准与方式,但没有对预重整中必须指出的审计与评估费用有明确规定。由于债务人企业财力有限,往往难以足额支付审计与评估费用,审计与评估机构则将服务费用寄希望于进入重整程序中作为破产费用列支。债务人企业进入重整程序后,如不能继续聘用预重整阶段的审计与评估机构,审计与评估费用列为破产费用就于法无据。

(四) 预重整管理人无权决定是否继续履行合同无法处理需要继续履行的合同

依据《企业破产法》第十八条规定,管理人有权决定是否继续履行在破产受理前已经成立但双方均未履行的合同。但在预重整程序中,管理人无权决定继续履行相关合同。司法实践中,进入预重整程序的债务人企业普遍存在重要的原料供应合同、场地租赁合同、设备融资租赁合同等,由于合同相对方预期权益得不到保障,此类合同相对方一般会选择停止履行合同,甚至通过诉讼执行的方式取回所有权保留的设备,直接导致债务人企业正常生产经营难以维持。由于管理人无权决定是否继续履行,管理人也无法组织债务人企业和合同相对方达成有利于债务人企业重整的协议。

四、预重整制度的完善建议

预重整制度作为重整制度的前延,预重整制度的完善对重整制度完备与发展有积极意义。预重整制度在司法实践中存在的问题,大大降低了预重整制度的积极意义,甚至导致预重整程序根本无法推进,因此完善现行的预重整制度势在必行。笔者针对前文所列的问题,提出以下几点完善建议:

(一) 在企业破产法中规定预重整制度

预重整制度在司法实践中遇到的重重困难根源在于,预重整制度缺乏法律规定,法律地位尴尬。笔者认为,预重整制度在企业破产法修订中应当占有一席之地。

各地法院分发布的预重整指导文件中,对预重整的结果分类为两类,即受理破产清算与重整。因此,法院决定预重整应当视为已经受理破产申请,预重整的结果只是决定“受理破产清算”还是“重整”。因此,预重整制度应当视为一项独立程序,与企业破产法中的“重整”、“和解”以及“破产清算”等程序具有同等的法律地位。

在明确预重整程序作为一项独立程序的前提下,对债务人企业进入预重整程序后的法律后果在相应的法条中进行修订,从而解决笔者在前文中列举的在预重整程序中“无法停止强制执行”、“无法处理与期限挂钩的特殊行为”、“无法处理预重整程序中发生的费用”、“无法决定继续履行合同”等问题。

(二) 各地高级人民法院出台预重整指导文件

正如前文所述,出台预重整指导文件的法院从高级人民法院到中级人民法院,甚至基层人民法院。一方面显示了各地法院对预重整制度的重视,另一方也显示了出台预重整制度指导文件的无序。虽然各地法院对预重整制度都表现出高度重视与满腔热情,但各地法院彼此之间仍然存在互不承认的现象。笔者在前言列举的案例,同一省份的相邻地级市中级人民法院分别出台了预重整指导文件,但仍然出现一地法院为了对抗另一地法院强制执行仓促从预重整转入重整的案例。

通过企业破产法的修订从根本上解决问题尚需时日,笔者建议,各地高级人民法院出台预重整指导文件甚至出台跨区域一体化的预重整指导文件,尽量让同一省份甚至相邻省份的法院有统一的预重整指导文件,避免强制执行破坏预重整制度的现象再次发生。

(三) 债务人企业的诉讼与执行指定集中管辖

前文所述,大企业在预重整前或预重整中能争取到最高人民法院指定集中管辖的批文,再不济也能争取到高级人民法院指定集中管辖的批文,使得大企业在预重整中避免执行肢解的风险。可见,“指定集中管辖”是目前进入预重整程序的债务人企业保全资产最有效的路径。但“指定集中管辖”对大部分债务人企业来说,是遥不可及的。笔者认为,有预重整需求的不只是大企业,更多中小企业同样需要预重整制度来挽救。因此,在修订企业破产法与各地高级人民法院出台指导文件暂时无法期待的情况下,应当降低指定集中管辖的门槛,让所有进入预重整程序的债务人企业得到“指定集中管辖”的待遇。

五、结 语

预重整制度的建立与规范是一个不断持续的过程,需要通过司法实践与理论研究不断进行修订与完善。相信通过法院、中介机构以及学者的多方努力,预重整制度最终将成为一项成熟的司法制度。


注释及参考文献:

[1]《上海破产法庭破产重整案件办理规范(试行)》第三十五条:“在人民法院通过随机方式或竞争方式指定临时管理人前,债务人、主要债权人和重整投资人协商一致,推荐上海市企业破产案件管理人名册中的中介机构担任临时管理人,不违反企业破产法第二十四条的规定的,人民法院可以指定被推荐的中介机构担任临时管理人。企业破产法第一百三十四条第一款规定的金融机构重整案件中,天博体育投注金融监督管理机构推荐临时管理人的,可以参照前款规定处理。”

[2]《大同市中级人民法院企业破产重整案件审理规程(试行)》第三十条:“合议庭决定进行预重整的,应当同时指定管理人。管理人一般通过摇珠方式在一级管理人中选定,也可以在债务人及其出资人、主要债权人共同推荐或者有关监管部门、机构推荐的已编入管理人名册的机构中指定。受理重整申请后,应当指定预重整管理人为债务人管理人。”

[3] 参见《郑州市中级人民法院关于规范重整程序适用提升企业挽救效能的审判指引》第二十三条第二款:“受理重整申请后,法院根据预重整管理人履职表现决定是否转为重整管理人。”

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